ÖZET
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile yeni ihdas edilen maddelerden olan “ Fesih Davası ” bir anonim ortaklığın kuruluş sürecinde usulüne uygun kurulamaması üzerine ortaya çıkan bir dava türüdür. Anonim şirketlerin kuruluşunda herhangi bir eksiklik veya hukuka aykırı unsurların bulunması halinde ticaret sicil müdürünün kural olarak bu aykırılıkları engellemelidir. Ticaret sicili müdürü, tescil için gerekli olan kanuni şartların var olup olmadığını ve ortaklık sözleşmesinin TTK’nın emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığının kontrolünü yapması gerekmektedir. Ancak bu hukuka aykırılıkların bir şekilde ticaret sicili müdürünün gözünden kaçtığı noktalarda, ticari hayatın devamlılığının esas olması sebebiyle, bu haliyle bir şekilde kurulup, üçüncü kişiler ile ticarete başlayan anonim şirketler açısından bu davanın açılması söz konusu olabilecektir. Bu çalışmada fesih davası bütün yönleriyle ele alınarak incelenecek ve yine anonim ortaklıklar için söz konusu olan bir başka fesih davası ile karşılaştırılacaktır.
GİRİŞ
Şirketin kuruluşu aşamasındaki bazı önemli sakatlıkların ve tescilden sonraki durumunun işlem güvenliği açısından açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bu nedenlerden dolayı, TTK anonim şirketin butlanına yani kesin hükümsüzlüğüne veya yokluğuna karar verilemeyeceğini öngörmüştür, böylece şirket halihazırda kurulmuş durumdayken tescil edilerek bazı sakatlıkları iyileştirilmiş olacak ve yoluna devam edecektir.[1]
Kanun koyucu kuruluş aşamasındaki eksiklikleri önleyici nitelikte denetime ilişkin hükümler sevk ederek daha başlangıçta bu eksiklikleri önlemeyi amaçlamıştır. Ancak bu amaca ulaşmak için TTK içerisindeki öngörülen mekanizmaların bazıları yani ‘’TTK m. 341’de yer alan noter tasdiki ve TTK m. 351’de yer alan işlem denetçisi raporu’’ maddeleri yine kanun koyucunun kendisi tarafından gereksiz görülerek kanundan çıkartılmıştır.[2]Türk Hukuk sisteminde şirket esas sözleşmesinin denetiminin aranmayıp, sadece kurucuların imzası bakımından noter tasdiki TTK m. 335 uyarınca istendiği için, sözleşmenin tescilden önce noterler tarafından incelenme imkanı bulunmamaktadır. Nitekim TTK’nın kurucu işlem başlıklı 335. maddesi ’’(1) Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur. Şirketin kuruluşunda, esas sözleşmeyi ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz. (2) 355. maddenin birinci fıkrası hükmü saklıdır.’’ şeklinde ifade etmiştir. Bu maddeye göre noterler tarafından sadece imzaya yönelik bir değerlendirme yapılıp, imzalarda bir eksiklik olması durumunda tasdik talebi reddedilir. Aynı şekilde elektronik ortamda yapılan başvuruda da noterler tarafından sadece imza tasdiki söz konusu olmaktadır. Oysaki, TTK’nın mecliste kabul edilen ilk halinde yer alan 341. maddesinde ‘’ esas sermayeyi oluşturan payların tamamının, kurucular tarafından esas sözleşmede taahhüt olunduğu, esas sözleşmenin altında yer alan bir noter şerhi ile onaylanacaktı. ‘’ Ancak TTK’nın yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra önemli değişiklikler öngören 6335 sayılı kanun ile bu madde TTK metninden çıkartılmıştır. Gerek Alman, gerekse İsviçre hukuku şirketlerde esas sözleşmenin tasdikten önce noterden onayını aramakta ve böylece sicilden önce esas sözleşme bir noterler tarafından bir incelemeye tabi tutulabilecektir. Türk hukukunda da esas sözleşmenin tamamının olmasa bile payların taahhüdü bakımından noterlere inceleme yükümlülüğü getirilerek yabancı hukuk mevzuatlarında olduğu gibi denge sağlanmaya çalışılmışsa da TTK m. 341’in mülga edilmesiyle bu imkân devre dışı bırakılmıştır. Bu konuda genel görüş Alman ve İsviçre hukukunda olduğu gibi noterlere esas sözleşmenin tamamını inceleme yükümlülüğü getirilerek, bir hukukçu gözüyle süzgeçten geçirilmesini sağlamaktır.[3]
Şayet, bir anonim ortaklık usulüne uygun olarak kurulmamış, kuruluşta bazı eksiklikler ve aksaklıklar varsa, bunların özellikle ticaret sicili müdürü tarafından saptanarak engellenmesi fesih davasından önceki ilk süzgeçtir diyebiliriz.[4]Gerek evrakla yapılan gerekse elektronik ortamda yapılan şirket kuruluş başvurusunda tescilden önce sicil müdürlüklerince TTK m. 32 uyarınca, esas sözleşme ve sermaye taahhüdü bakımından kanunun aradığı koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden incelenmektedir. TTK’nın sicil müdürünün inceleme görevi ve geçici tescil başlıklı 32. maddesinde ‘’ (1)Sicil müdürü tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlüdür. (2) Tüzel kişilerin tescilinde, özellikle şirket sözleşmesinin, emredici hükümlere aykırı olup olmadığı ve söz konusu sözleşmenin kanunun bulunmasını zorunluluk olarak öngördüğü hükümleri içerip içermediği incelenir.’’ şeklinde bu durum ifade edilmiştir. Kuruluşa dair bir eksiklik olması halinde ise tescil talebi sicil müdürlüklerince reddedilir ve bu eksiklik giderilmediği sürece de tescil yapılmaz. Fakat durumu bir mahkeme kararına bağlı olan veya tescili konusunda sicil müdürü tarafından duraksanan bir hususun varlığı halinde ilgililerin talebi üzerine geçici olarak tescil edilebilir. Böyle bir durumda ilgililer üç ay içerisinde mahkemeye başvurduklarını veya aralarında anlaştıklarını ispat edemezlerse geçici tescil resen silinir. Bu konuda ilgili hüküm TTK m. 32’nin dördüncü fıkrasında ’’ (4) Çözümü bir mahkeme kararına bağlı bulunan veya sicil müdürü tarafından kesin olarak tescilinde duraksanan hususlar, ilgililerin istemi üzerine geçici olarak tescil olunur. Ancak, ilgililer üç ay içinde mahkemeye başvurduklarını veya aralarında anlaştıklarını ispat etmezlerse geçici tescil resen silinir. Mahkemeye başvurulduğu takdirde kesinleşmiş olan hükmün sonucuna göre işlem yapılır.’’ denilerek belirtilmiştir.
I. TTK’DA TESCİLİN İYİLEŞTİRİCİ ETKİSİ
İlk olarak İsviçre hukukunda ortaya çıkarak uygulama alanı bulan tescilin iyileştirici etkisi teorisine göre, iyi niyetle tüzel kişilik kazanan şirketle ticari ilişkiye giren üçüncü kişilerin güvenlerinin korunması amaçlanmış ve şirket oluşturma koşullarının bulunmamasına rağmen tescil edilen şirketlerin tüzel kişilik kazandığı bu teoriyle açıklanarak ortaya konmuştur.[5]
6102 sayılı TTK ise mehazdakine benzer bir hükme yer vermemiştir. Fakat fesih davası başlıklı TTK m. 353 dikkatli incelendiğinde açıkça anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemeyeceğini hükme bağlayarak kanun koyucunun üstü örtülü olarak tescilin iyileştirici etkisini öngördüğünü söylemek mümkündür. Çünkü kuruluştaki eksikliklerden dolayı butlan ve yokluğa karar verilememesi, bu eksiklerin üç ay içerisinde açılabilecek fesih davasının konusu olabilmesi dolaylı bir biçimde tescilin iyileştirici etkisini ortaya koymaktadır. Nitekim kanunun gerekçesinde ‘’ Kuruluştan itibaren, aylarla ifade edilen çok kısa bir süre geçtikten sonra anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilememesi, tescilin her türlü hukuki sakatlığı onarması(sağlığına kavuşturması) ilkesi, işlem güvenliğinin korunması gereğinin zorunlu sonucu ve anonim şirketler hukukunun bir temel ilkesidir.’’ denilerek tescilin iyileştirici ilkesine ve bu düzenlemeye ihtiyaç duyulma nedenine işaret edilmiştir. Gerek anonim şirketin kuruluşunda gerekse sermaye artırımında(TTK m. 456/3) tescilin iyileştirici etkisinden bahsedilebilir.[6]Sonuç olarak kuruluş hükümlerine riayet edilmemiş olsa da sicilin iyileştirici etkisinden dolayı tescil ile anonim şirket tüzel kişilik kazanır.
II. FESİH DAVASI’NIN UNSURLARI
A. Koşulları
Öncelikle belirtmek gerekir ki feshi istenen şirket TTK m. 335 ve gerekçesinde söz konusu olan ön şirket olmayıp, tüzel kişiliği haiz olan anonim şirkettir. Kısaca açıklamak gerekirse, bir anonim şirket kurucularının imzalarının noter tarafından onaylanması ve esas sözleşmesinde şirket kurma iradelerini açıklamaları ile kurulur, ancak şirket ticaret siciline tescil edildiği anda tüzel kişiliğine sahip olur. Dolayısıyla TTK, tüzel kişiliğini kazanana kadar bir ön şirketin varlığına işaret etmektedir.[7]
Fesih yaptırımı, kuruluş esnasında ortaya çıkan kanuna aykırılıklardan ötürü gündeme gelmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi esas itibariyle sicil müdürü, tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle görevlidir. TTK’nın sicil müdürlerinin inceleme görevleri başlıklı 32. maddesinde belirtilen şartları taşıyıp, sicil müdürü tarafından onaylanarak ticaret siciline tescili gerçekleşen bir şirket tüzel kişiliği haiz olarak kurulmuştur. İşte TTK m. 353 daha çok sicil müdürlerinin görevlerini tam olarak yapmadıkları veya görevlerini gereği gibi ifa etmedikleri durumlarda söz konusu olur.[8]
TTK m. 353/1, ikinci cümlesinde ‘’ Şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa… mahkemece şirketin feshine karar verilir.’’ ifadesine yer verilmiştir. Kuruluşta var olan eksikliklerin ‘’ önemli ve nitelikli ’’ olması şirketin feshedilmesinin şartıdır. Mahkemece şirketin feshedilmesi durumunda ortaya çıkacak menfaat ile şirketin faaliyetlerine devam etmesindeki menfaat dengesini kıyaslayarak sıkı bir değerlendirme yapması gerekmektedir. Mahkeme ancak alacaklıların pay sahiplerinin veya kamunun menfaatlerinin önemli ölçüde tehlikeye düşürülerek ihlal edilmesi durumunda anonim şirketi feshedebilir, ayrıca bu ihlalin kanuna aykırılık boyutu önemli ölçüde olmalıdır.[9]Kanuna aykırılık önemli ölçüde ve nitelikte değilse mahkeme tarafından fesih talebi konusuz kaldığı için şirketin devamına ve davanı reddine karar verilir.
Nitelikli ve önemli eksikliklere örnek olarak; en az sermaye tutarına riayet edilmemesi (bkz. m. 332), gerekli olduğu hallerde bakanlık izninin alınmamış olması (bkz. m. 333), esas sözleşmedeki imzaların noter tarafından imzalanmaması ( bkz. m. 335/1), üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunan malvarlığı unsurunun ayni sermaye olarak kullanılması( bkz. m. 342), nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmi beşinin tescilden önce ödenmemesi (bkz. m. 344/1), kurucular beyanının bulunmaması (bkz. m. 349), esas sözleşmenin ticaret unvanını, işletme konusunu, sermaye paylarına ilişkin bilgileri, esas sermaye tutarını vb. içermemesi verilebilir.[10]
TTK m. 353/1 uyarınca kanun hükümlerine aykırılığın ağırlık derecesi ne olursa olsun şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemeyip, sadece fesih talebinde bulunulmasının sebebi, şirketin tüzel kişiliği kazandığı andan itibaren, hatta sonradan kabul etmek kaydıyla daha kuruluş aşamasında müstakbel şirket adına üçüncü kişilerle yapılan işlemleri ayakta tutmayı amaçlamaktır. Diğer bir ifadeyle, üçüncü kişileri korumak için işlem güvenliği yararına olacak şekilde geçersizliğin geçmişi kapsamadan geleceğe etkili biçimde ileri sürülmesini sağlamaktır.
Sonuç olarak fesih talebinde bulunabilmek için temelde; kanuna aykırılığın, pay sahiplerinin veya kamu menfaatlerinin önemli bir şekilde tehlikeye düşürülmesi veya ihlal edilmesi şartına bağlanmıştır, ancak hükmün uygulanabilmesi için sayılan menfaatlerden birinin ihlal edilmiş olması yeterli olup üçünün de ihlal edilmiş olması aranmaz.
B. Fesih Davası Açabilecekler
Fesih davası, yönetim kurulu, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, ilgili alacaklı ve pay sahibi tarafından açılabilir. Hukuki yarar şartı göz önünde bulundurulduğunda pay sahipleri ve alacaklılar ancak kendi menfaatlerini önemli ölçüde etkileyen bir durumun varlığında fesih davasını açabilirler, zaten kanun maddesinde geçen’’ilgili’’ifadesinden de bu durum anlaşılmaktadır. Buna karşılık yönetim kurulu ve bakanlık kimin menfaatinin ihlal edildiğine bakmaksızın bu davayı açabilir. Kanun koyucunun bakanlık olarak, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nı seçmiş olması bakanlığın ticaret hukukundaki ve özel olarak şirketler hukukundaki yetki ve etki alanını genişleten ve TTK m. 210’da ifade edilen yaklaşımının özel bir görünümü olmasının sonucudur.[11]Bakanlığın fesih davası açabilmesi noktasında netice itibariyle bakanlığın siyasi bir kimliği bulunması ve bakan tarafından yönetilmesi karşısında, TTK m. 353’de yer alan ‘’kamu menfaati’’ ibaresinin siyasi müdahaleye açık olduğu için eleştirilmiş ve anonim şirketin feshine karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların, kanun koyucu tarafından yoruma yer vermeden, açık bir şekilde ortaya konması gerektiği ifade edilmiştir.[12]
Fesih davasının davacıları sınırlı sayıda (numerus clausus) gösterilmiştir, dolayısıyla bu sayılanlar dışında örneğin sicil müdürü fesih davası açamaz. Fesih davası açabileceklerin sınırlı sayıda tespit edilmiş olması, işlem güvenliği ilkesince isabetlidir.[13]İşlem güvenliği ilkesi ise, yapılan hukuki işlemin geçerli ve bağlayıcı olduğuna dair tarafların ve üçüncü kişilerin duyduğu güvenin korunmasını ifade eder. Dava şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılır.
C. Süre
TTK m. 353/4’e göre ‘’Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde açılması şarttır.’’ Hak düşürücü süre tescilden itibaren değil, tescili takiben yapılan ilandan itibaren başlar. Bu noktada böyle bir hükmün varlığı karşısında davacıların eksiklikleri veya aykırılıkları öğrendikleri tarihin bir önemi bulunmamaktadır. Üç aylık sürenin hak düşürücü süre olmasının önemi ise, bu süre geçtikten sonra anonim şirketin kuruluşundaki kanuna aykırılık nedeniyle feshinin dava edilmesi mümkün değildir. Fakat bu noktada bir görüşe göre TTK m. 33 yani ‘’Tescile davet ve Ceza ‘’ ve TTK m. 38 ‘’ Sorumluluk’’ hükümleri uygulama alanı bulabileceği ifade edilmiştir.[14]
TTK m. 210/3’e göre “Kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ya da muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde fesih davası açılabilir.” Dolayısıyla bakanlık yönünden hukuka aykırılığı öğrendiği tarihten itibaren dava açma süresi bir yıldır.
D. Davalı
Dava, anonim şirketin tüzel kişiliğine karşı açılır. Şirketi bu davada yönetim kurulu temsil eder. Ancak davanın yönetim kurulu tarafından açılması durumunda mahkeme tarafından davada şirketi temsil etmek üzere temsil kayyımı atanır.
E. Mahkemenin Yetkisi ve Fesih Davasında Usul
Fesih talebinde mahkeme derhal şirketin feshine karar vermez. Öncelikle durumun gerekliliğine göre eksikliklerin giderilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilmesi için yönetim kuruluna süre verilir. Bu durum TTK m. 353/2’e göre ‘’Eksikliklerin giderilebilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilebilmesi için mahkeme süre verebilir.’’ şeklinde ifade edilmiştir. Mahkeme bu süreyi vermese bile dava devam ederken bu eksikliklerin düzeltilmesi ile davanın konusuz kalması yoluna gidilebilir. Buna karşılık TTK m. 353/1’in son cümlesine göre; mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemlerin alınmasına resen karar verebilir. Buna gerekli önlemlere örnek olarak, bir mal idarecisi yani kayyım atanması veya şirket aktifleri ile tüm belgelerin teminat altına alınması verilebilir.[15]Ayrıca HMK m. 389 hükmü uyarınca ihtiyati tedbir talebi vasıtasıyla önlem alınması da mümkündür.[16]
TTK m. 353/3’e göre, ‘’Dava dilekçesine deliller ile gerekli bütün bilgiler eklenir. Yargılama aşamasında delil sunulamayacağı gibi bir davanın beklenilmesi ve bilgi getirtmesi de mahkemeden istenemez. Ancak, somut olayın haklı göstermesi hâlinde, mahkeme, kesin süreye bağlayarak, davacının delil sunma ve bilgi getirtme istemini kabul edebilir. Dava, acele işlere ilişkin usule tâbîdir.’’ ifadesi ile davanın beklenilmesi durumunu açıklamıştır. Fesih davasının acele işlere tabi olmasının bir sonucu olarak dava adli tatilde de görülmeye devam eder.(HMK m. 103/1/h)
III. FESİH DAVASININSONUÇLARI
TTK m. 355/5’e göre ‘’Davanın açıldığı ve kesinleşmiş olan mahkeme kararı, mahkemenin bildirimi üzerine, derhâl ve resen ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Ayrıca, yönetim kurulu, tescil ve ilanı yapılan hususu, internet sitesine koyar.’’ şeklinde ifade etmiştir. Dolayısıyla sadece fesih davasının kabulü değil, aynı zamanda mahkemenin red kararı da tescil ve ilan edilir. Her durumda ilan bildirici nitelikte olup, amacı üçüncü kişileri durumdan haberdar etmektir.
Fesih davasında mahkeme, ya davayı kabul eder ya da reddeder. Bunun haricinde aykırılık ve eksikliği gideremeye yönelik şirket işlerine müdahale anlamını doğuracak herhangi bir işlemde bulunamaz.
Mahkemenin vereceği bir fesih kararı anonim şirketi sona erdireceğinden inşai nitelik taşır. Mahkemenin fesih kararını vermesiyle birlikte şirket tasfiye haline girer. Mahkeme vermiş olduğu fesih kararı ile birlikte tasfiye memuru da tayin etmek zorundadır.( TTK m. 536/3) Tasfiye sürecine giren şirket, pay sahipleriyle olan ilişkileri de dahil olmak üzere tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini korur. Hukuka ve ahlaka aykırı amacı sebebiyle mahkemece feshine karar verilerek sona erdirilen anonim şirketin malvarlığı ortaklarına dağıtılmaz, MK m. 54/3 gereğince ilgili kamu kuruluşuna geçer.
IV. TTK m. 210/3 ile TMK m. 47 HÜKÜMLERİ KARŞISINDA TTK m. 353’ün DEĞERLENDİRİLMESİ
TTK m. 353’de belirtilen üç aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra herhangi bir sebepten ötürü şirketin feshine, butlanına veya yokluğuna karar verilip verilemeyeceği üzerinde durmak gerekiyor.
TTK m. 210/3’de ‘’Kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ya da muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içinde fesih davası açılabilir.’’ denilmektedir. Bu noktada ilk olarak TTK m. 210/3 ile m. 353’ün farklı hususları düzenlediğini belirtmek gerekiyor, şöyle ki 353. maddede kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket eden şirketler olmakta birlikte, 210/3’de ise konusu aslında şirkete uygun bir şekilde kurulduktan sonra kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı faaliyette bulunan bir şirketin varlığı söz konusudur. Kamu düzenine aykırı bir işletme konusunun yazılı olduğu bir ilk esas sözleşmesinin ticaret siciline tescili halinde üç aylık sürenin geçmesi halinde m. 210/3’e dayanılarak sadece Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından bu işlemin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içerisinde fesih davasını açabilir.
Anonim şirketin geçersizliği ile ilgili diğer bir hüküm TMK m. 47/2’dir. Bu hükme göre ’’Amacı hukuka veya ahlâka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz.’’ denilmektedir. Oysaki, TTK m. 353’e göre anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez deniliyor. TTK m. 353’de kanun koyucu işlem güvenliğini korumak amacıyla geçersizliğin geçmişi kapsamayacak şekilde ve sadece geleceğe etkili olarak ileri sürülebileceğini belirtmiştir.
TTK m. 210/3, m. 353 ve TMK m. 47/2 arasındaki ilişkide ilk olarak üç maddenin uygulama alanları farklıdır. Ancak ilk esas sözleşmeyle yazılan işletme konusu kamu düzenine, hukuka ve ahlaka aykırı olursa aynı anda bu üç hükme aykırılıktan bahsedilebilir, bu ihtimal dışında m. 353 ile diğer iki hükmün uygulama alanı kesişmez.[17]
Bu noktada asıl üstünde durulması gereken husus TTK m. 210/3 hükmünün varlığı karşısında MK m. 47/2’nin anonim şirketlere uygulanıp uygulanamayacağı sorunudur. TTK’nın 210. maaddesinde olmasa bile 353. maddesinin gerekçesinde ‘’ Kuruluştan itibaren, aylarla ifade edilen çok kısa bir süre geçtikten sonra anonim şirketinin butlanına veya yokluğuna karar verilememesi, tescilin her türlü hukuki sakatlığı onarması ilkesi(sağlığa kavuşturması) ilkesi, işlem güvenliğinin korunması gereğinin zorunlu bir sonucu ve anonim şirketler hukukunun bir temel ilkesidir. Bu ilkenin TMK m. 47/2 hükmü dışında istisnası yoktur. Bu hükmün anonim şirketlere uygulanması ise sorgulanabilir. Bu sebeple, İsv. MK m. 52/3 hükmüne dayanılarak İsviçre doktrininde savunulan geçersizlik hallerini Türkiye’ye uygulamak, tartışılması gereken bir konudur. Diğer yandan fesih menfaatler dengesine daha çok uymaktadır.’’ şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla TMK m. 47/2 hükmünün anonim şirketlerde uygulanabileceği açısından bir duruksama söz konusu değildir. Sadece gerekçede de üzerinde durulduğu gibi TMK m. 47/2’ nin geçmişe mi yoksa geleceğe mi etkili olacağıdır. Hukuka ve ahlaka aykırı amaç taşıyan şirket TMK m. 47/2 hükmü karşısında geçmişe (ex tunc) değil, geleceğe etkili biçimde (ex nunc) sona erip tasfiyeye girer.[18]
TTK m. 210/3 hükmünün varlığına rağmen TMK m. 47/2 hükmü ticaret şirketlerine uygulanmalıdır.[19]TTK m. 126 da ‘’Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medenî Kanununun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu Kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır.’’ diyerek bu durumu teyit etmektedir. Her ne kadar 210. madde de kullanılan ‘’ kamu düzenine aykırılık ‘’ tabiri ile TMK 47/2’de kullanılan ’’ hukuka ve ahlaka aykırılık ’’ tabirleri anlam olarak birbiriyle aynı anlamda olmasa da hukuka aykırılığın kamu düzenini de kapsadığı söylenebilir. Dolayısıyla sırf kamu düzenine aykırılık hallerinde TTK m. 210/3 hükmü, kamu düzenine aykırılığın dışında kalan hukuka aykırılık hallerinde ise TMK m. 47/2 hükmü uygulanmalıdır. Böyle bir ayrım yapay gibi görünse de bu iki hüküm ancak bu şekilde açıklanabilir.[20]
V. KURULUŞDAKİ EKSİKLİKLERDEN KAYNAKLANAN İLE HAKLI SEBEPLE AÇILAN FESİH DAVALARININ KARŞILAŞTIRILMASI
Anonim şirketlerde sona erme halleri genel haller ve özel haller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Genel haller TTK m. 529’da; sürenin sona ermesine rağmen işlere fiilen devam etmek suretiyle belirsiz süreli hâle gelmemişse veya esas sözleşmede öngörülen sürenin sona ermesiyle; işletme konusunun gerçekleşmesiyle veya gerçekleşmesinin imkânsız bir hâl almasıyla; esas sözleşmede öngörülmüş herhangi bir sona erme sebebinin gerçekleşmesi ile; TTK’ nın 421. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına uygun olarak genel kurulun yüzde yetmiş beş çoğunluk ile alacağı kararı ile, iflasına karar verilmesiyle ve diğer kanunlarda öngörülen haller şeklinde belirtilmiştir. Özel haller ise; organ eksikliği ve haklı nedenle fesih halidir.
Haklı neden kavramı ilke olarak, anonim şirketler hukukunda kullanılmayan, daha çok şahıs şirketlerinde kullanılan bir kurumdur. Ancak bazen şirket ilişkilerinin çıkmazı girdiği hallerde TTK çok sıkı şartlarda son çare olarak şirketin haklı nedenler ile feshinin istenebileceğini kabul etmiştir.[21]
Anonim Ortaklıklarda, kuruluştaki eksikliklerden kaynaklanan fesih davası ile haklı sebeple açılan fesih davası arasında temel farklılıklar bulunmaktadır. Öncelikle iki davanın ortaya çıkış sebebi birbirinden ayrılmaktadır. Kuruluş aşamasındaki eksiklikler, kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle pay sahiplerinin veya kamunun menfaatinin önemli ve nitelikli biçimde tehlikeye düşürülmesi hallerinde gündeme gelirken, haklı sebeple fesih davasında ise bu kavramı; şirketin çoğunluk paylarını elinde bulunduranlar tarafından kötü yönetilmesi sebebiyle mali sıkıntı içinde bulunması, şirket kasasının sistematik bir şekilde boşaltılarak sürekli zarar etmesi, mali açıdan geçerli herhangi bir sebep bulunmamasına rağmen, en az 3-4 yıl boyunca kâr payı dağıtılmaması veya azınlık pay sahiplerinin haklarının sistematik bir şekilde ve sürekli olarak kısıtlanması, azınlık olmadan doğan hakların bir şekilde engellenmesi gibi sebepleri gösterebiliriz.[22]
Kuruluştaki eksikliklerden kaynaklanan fesih davasını yönetim kurulu, ilgili alacaklı, Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı ile pay sahibi açabiliyorken; fesih davasını halka kapalı anonim şirketlerde sermayenin yüzde onunu, halka açık anonim şirketlerde yüzde beşini oluşturan pay sahipleri yani azınlık pay sahipleri açabilmektedir. İki dava türü de şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılır.
Mahkeme kuruluştaki eksikliklerden kaynaklanan fesih davasında eksikliğin niteliğine göre doğrudan feshe karar verebildiği gibi düzeltilmesi mümkün olan durumlarda sözleşmeye veya kanuna aykırılıkların tespit edilmesi durumlarında bu hataların düzeltilmesi için süre de verebilir, ancak mahkeme kendisi bu hataları düzeltme yoluna gidemez. Fesih davasında ise, mahkeme diğer davada olduğu gibi doğrudan feshe karar verebilir, ancak mahkeme uygun bulması halinde davacı pay sahiplerinin paylarının, davanın karar tarihine en yakın tarihteki gerçek değerlerinin ödenerek davacı pay sahiplerinin şirketten çıkartılmalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme hükmedebilir. Burada bahse konu olan duruma uygun düşen çözüm kavramının içi kanunda açıklanmamış, ancak doktrinde bu duruma örnek olarak bölünme veya sözleşme değişikliği gösterilmektedir.[23]Ayrıca belirtilmelidir ki haklı sebeple fesih davasında davacı pay sahiplerinin dava sonucunda ortaklıktan çıkartılması ile limited ortaklıkta pay sahibinin ortaklıktan çıkartılması birbirine karıştırılmamalıdır, çünkü anonim ortaklıkta bir pay sahibinin ortaklıktan çıkartılması münferit ve bağımsız bir dava konusu yapılamaz.
Kuruluştaki eksikliklerden kaynaklanan fesih davası ortaklığın tescil ve ilanından itibaren üç ay içerisinde açılabilmektedir, ancak bu dava türünün davacılarından sadece Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na özgü olarak kamu düzenine veya işletme konusuna aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ya da muvazaalı iş ve faaliyetlerde bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında, özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itibaren bir yıl içerisinde bu dava açılabilmektedir. Haklı fesih davasında ise kanun koyucu net bir süre belirlememiştir, bu durum doktrinde eleştirilmiştir.[24]Bu noktada M.K. m.2’ye göre makul bir süre içerisinde fesih davasının açılabileceği görüşü hakimdir. Her iki dava türünde de davalı, ortaklıktır ve dava süresince ortaklığı yönetim kurulu temsil eder.
SONUÇ
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile yeni ihdas edilen kuruluştaki eksikliklerden kaynaklanan fesih davası ile kanun koyucu ortaklığın ticaret siciline tescili aşamasına kadar yapılan işlemlerde ortaya çıkan hukuka aykırılıkları ortadan kaldırmaya yönelik bir kurum oluşturmayı amaçlamıştır. Ancak kanun maddesinin çok sıkı koşullara bağlı olması ve özellikle üç aylık dava açma süresinin yeni kurulmuş bir anonim ortaklık için kısa bir süre olduğu göz önünde bulundurulduğunda çeşitli eleştiriler ile karşılaşılmıştır.
Fesih davasının davacılarından olan Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı’nın, maddeye ekleniş biçimi de bu madde ile ilgili eleştirilerin toplandığı bir diğer nokta olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira, bu davanın açılması için maddenin içerisinde geçen “ilgili” kavramının bakanlık için aranmaması bakanlığın herhangi bir kişiye ait hak ihlalinde bu davayı açabileceği anlamına gelir ki, bu durum bakanlığa sınırsız bir dava açma hakkı vermektedir. Ayrıca bakanlığın bir yıllık dava açma hakkının başlangıç süresi olarak bakanlığın aykırılığı öğrendiği anı belirlemiş olması ve bu öğrenme kavramı için herhangi bir sınır belirlememesi de yine TTK’nın bu maddesi ile bakanlığa tanınan yetkinin genişliğinin bir başka tezahürüdür.
İlgili madde hakkında yukarıda bahsedilen tartışmaların olduğu göz önüne alınacak olursa, maddenin amacına uygun bir şekilde yeniden revize edilerek, özellikle dava açma süreleri ve dava açabileceklerin hangi durum ve şartlarda bu davayı açabileceklerini somutlaştırarak belirlenmesi kanaatimce yerinde olacaktır.
Av. Kemal Çağrı DEREKAYA
ATIFLAR
[1]Bozkurt,Tamer: Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, B.8,12 Levha, İstanbul 2013,s.174.
2Güney, Necla Akdağ: Anonim Şirketlerde Kuruluş, B.1,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 225.
3Güney, s.225-226.
4Şener, Oruç Hami: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, B.1, Seçkin Kitabevi, Ankara 2012, s.333.
5Güney, s.226.
6Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Güney,s. 227-228.
7Çelikboya,Leyla Orak: TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket, Erdem&Erdem Hukuk Postası Yayınları, Temmuz 2013 (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/ttk-hukumleri-uyarinca-on-sirket).
8Kırca, İsmail/Çelik, FeyzanHayal Şehirali/Manavgat,Çağlar: Anonim Şirketler Hukuku: Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, C.I, B.1, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Türkiye İş Bankası Anonim Şirketi Vakfı, Ankara 2013.
9Pulaşlı,Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, B.4, Vedat Kitapçılık, Ankara 201,s. 334, N 87.
10Korkut,Ömer: Anonim Şirketin Kuruluşundaki Eksikliklerin Hukuki Sonuçları ve Tescilinin Sağlığa Kavuşturucu Etkisi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, Özel Sayı (6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken,10-11-12 Mayıs 2012, Sempozyum), C.18, S.2, s.417 vd.
11Kendigelen, Abuzer: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, B.1, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2011.
12Yasan, Mustafa: Türk Ticaret Kanunu M.353’E Göre Fesih Davasının Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı Tarafından Açılabilmesinin Ticaret Hukuku Prensipleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi, İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 449-478, 2013, s.476.
13Alışkan, Murat: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Anonim Şirketleri Denetlemesi ve İlgili Fesih Davaları, B.1,Legal Yayınevi, İstanbul 2007, s.135.
14Kırca/Çelik/Manavgat,s361.
15Pulaşlı,Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.335, N90.
16Günaydın, Burcu: Anonim Şirketlerde Zorunlu Organ Eksikliğine Dayanan Fesih Davası, B.1,Beta Yayınları, İstanbul 2012, s.59-60.
17Kırca/Çelik/Manavgat,s368.
18Pulaşlı,Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, C.I, B.2, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, N 100.
19Kırca/Çelik/Manavgat,s369.
20Bu tartışma için ayrıca bakınız Kırca/Çelik/Manavgat,s368 vd. ve özellikle dn.130.
21Bozkurt,s.372.
22Ertan Füsun Nomer: Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası - TTK m. 531 Üzerine Düşünceler, İÜHFM C. LXXIII, S. 1, s. 421-440, 2015, s. 426-427.
23Şener,s.600.
24Moroğlu, Erdoğan: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Başlangıç Hükümleri, Ticari İşletme, Ticaret Şirketleri, Kıymetli Evrak ve Son Hükümler) Değerlendirme ve Öneriler, 7. Baskı, İstanbul 2012, s.313.
KAYNAKÇA
Alışkan,Murat: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Anonim Şirketleri Denetlemesi ve İlgili Fesih Davaları, B.1,Legal Yayınevi, İstanbul 2007.
Bozkurt,Tamer: Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, B.8,12 Levha, İstanbul 2013.
Çelikboya,Leyla Orak: TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket, Erdem&Erdem Hukuk Postası Yayınları, Temmuz 2013 (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/ttk-hukumleri-uyarinca-on-sirket).
ErtanFüsun Nomer: Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası - TTK m. 531 Üzerine Düşünceler, İÜHFM C. LXXIII, S. 1, s. 421-440, 2015
Günaydın,Burcu: Anonim Şirketlerde Zorunlu Organ Eksikliğine Dayanan Fesih Davası, B.1,Beta Yayınları, İstanbul 2012.
Güney,Necla Akdağ: Anonim Şirketlerde Kuruluş, B.1,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014.
Kendigelen,Abuzer: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, B.1, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2011.
Kırca,İsmail/Çelik, Feyzan Hayal Şehirali/Manavgat, Çağlar: Anonim Şirketler Hukuku: Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, C.I, B.1, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Türkiye İş Bankası Anonim Şirketi Vakfı, Ankara 2013.
Korkut,Ömer: Anonim Şirketin Kuruluşundaki Eksikliklerin Hukuki Sonuçları ve Tescilinin Sağlığa Kavuşturucu Etkisi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, Özel Sayı (6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken,10-11-12 Mayıs 2012, Sempozyum), C.18, S.2, s.417 vd.
Moroğlu, Erdoğan: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Başlangıç Hükümleri, Ticari İşletme, Ticaret Şirketleri, Kıymetli Evrak ve Son Hükümler) Değerlendirme ve Öneriler, 7. Baskı, İstanbul 2012
Pulaşlı,Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, B.4, Vedat Kitapçılık, Ankara 2016.
Pulaşlı,Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, B.2, Adalet Yayınevi, Ankara 2015.
Şener,Oruç Hami: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, B.1, Seçkin Kitabevi, Ankara 2012.
Yasan,Mustafa: Türk Ticaret Kanunu M.353’E Göre Fesih Davasının Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı Tarafından Açılabilmesinin Ticaret Hukuku Prensipleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi, İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 449-478, 2013.
[1]Bozkurt, Tamer: Şirketler ve Kooperatifler Hukuku, B.8,12 Levha, İstanbul 2013,s.174.
[2]Güney, Necla Akdağ: Anonim Şirketlerde Kuruluş, B.1,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 225.
[3]Güney, s.225-226.
[4]Şener, Oruç Hami: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, B.1, Seçkin Kitabevi, Ankara 2012, s.333.
[5]Güney, s.226.
[6]Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Güney, s. 227-228.
[7]Çelikboya,Leyla Orak: TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket, Erdem&Erdem Hukuk Postası Yayınları, Temmuz 2013 (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/ttk-hukumleri-uyarinca-on-sirket).
[8]Kırca, İsmail/Çelik, FeyzanHayal Şehirali/Manavgat,Çağlar: Anonim Şirketler Hukuku: Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, C.I, B.1, Bankacılık ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Türkiye İş Bankası Anonim Şirketi Vakfı, Ankara 2013.
[9]Pulaşlı,Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, B.4, Vedat Kitapçılık, Ankara 201,s. 334, N 87.
[10]Korkut,Ömer: Anonim Şirketin Kuruluşundaki Eksikliklerin Hukuki Sonuçları ve Tescilinin Sağlığa Kavuşturucu Etkisi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, Özel Sayı (6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken,10-11-12 Mayıs 2012, Sempozyum), C.18, S.2, s.417 vd.
[11]Kendigelen, Abuzer: Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, B.1, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2011.
[12]Yasan, Mustafa: Türk Ticaret Kanunu M.353’E Göre Fesih Davasının Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı Tarafından Açılabilmesinin Ticaret Hukuku Prensipleri Çerçevesinde Değerlendirilmesi, İÜHFM C. LXXI, S. 2, s. 449-478, 2013, s.476.
[13]Alışkan,Murat: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Anonim Şirketleri Denetlemesi ve İlgili Fesih Davaları, B.1,Legal Yayınevi, İstanbul 2007, s.135.
[14]Kırca/Çelik/Manavgat,s361.
[15]Pulaşlı,Şirketler Hukuku Genel Esaslar, s.335, N90.
[16]Günaydın, Burcu: Anonim Şirketlerde Zorunlu Organ Eksikliğine Dayanan Fesih Davası, B.1,Beta Yayınları, İstanbul 2012, s.59-60.
[17]Kırca/Çelik/Manavgat,s368.
[18]Pulaşlı,Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, C.I, B.2, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, N 100.
[19]Kırca/Çelik/Manavgat,s369.
[20]Bu tartışma için ayrıca bakınız Kırca/Çelik/Manavgat,s368 vd. ve özellikle dn.130.
[21]Bozkurt,s.372.
[22]Ertan Füsun Nomer: Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası - TTK m. 531 Üzerine Düşünceler, İÜHFM C. LXXIII, S. 1, s. 421-440, 2015, s. 426-427.
[23]Şener,s.600.
[24]Moroğlu, Erdoğan: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Başlangıç Hükümleri, Ticari İşletme, Ticaret Şirketleri, Kıymetli Evrak ve Son Hükümler) Değerlendirme ve Öneriler, 7. Baskı, İstanbul 2012, s.313.