ÖZET
Bu çalışmada inşaat sözleşmelerinde cezai şart ve götürü tazminat kavramları ayrıntılı olarak incelenip, birbirleriyle karşılaştırılmıştır. İnşaat sektörünün bugün geldiği noktada, sahip olduğu iş hacmiyle birlikte artık bu alanda yapılan sözleşmelerin önemi çok artmıştır. Zira gerek yüklenici gerekse yapı sahibi açısından sözleşmelere eklenecek her bir hüküm, anlaşma sonrasında karşılaşılacak uyuşmazlıkların çözümünde iki taraf açısından büyük önem arz etmektedir. Uygulamada bir yapı sahibi için en iyi ihtimal eserin ayıpsız olarak kendisine teslim edilmesidir. Ancak yüklenicilerin inşaatı teslimde temerrüde düşmesi sık karşılaşılan sorunların başında gelmektedir. Bu durumun önüne geçebilmek için sözleşmelerde tazminatlara yer verilmektedir. Sözleşmelerde yer verilen bu tazminat türünün cezai şart mı yoksa götürü tazminat mı olduğu noktasında ise duraksama yaşanabilir. Türk Borçlar Kanunu’nda cezai şart düzenlenmiş iken, götürü tazminat düzenlenmemiştir. Dolayısıyla inşaat sözleşmelerinde yer verilen tazminatın mevzuatta net bir ayrıma tabi tutulmaması sebebiyle bu çalışmada bu iki kavramın temel özelliklerine ve farklılıklarına değinilmiştir. Konunun daha anlaşılır olması için öncelikle inşaat sözleşmenin tanımı, hukuki niteliğinden bahsedilerek ceza koşulunun tanımı ve türlerine değinilip, götürü tazminatın tanımı ve hukuki niteliği açıklanmıştır.
ANAHTAR KELİMELER
İnşaat Sözleşmeleri, Yüklenici, Cezai Şart, Götürü Tazminat
GİRİŞ
İnşaat sözleşmeleri, TBK’nın 470 ile 486.maddeleri arasında düzenlenen “Eser Sözleşmeleri” nin uygulamada en çok karşılaşılan türlerinden biri olup, özellikle yüklenicinin zamanında eseri yani ilgili yapıyı belirlenen şartlarda teslim edememesi üzerine gecikme süresine bağlı olarak bir miktar para ödeyeceğine dair sözleşme maddelerine sık rastlanılmaktadır. Daha sonra cezai şartın amacında ve götürü tazminat ile temel farkının ortaya konmasında ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere bu tarz bir paranın teslim süresi ve şartlarının yerine getirilmemesi sonucuna bağlanmasında ki asıl hedef yükleniciyi zamanında belirtilen şartlarda teslime teşvik etmektir. Hal böyle iken sözleşme ile bu şekilde kararlaştırılan ve süresinde teslim edilememeye bağlı paranın götürü tazminatı mı yoksa cezai şart mı olduğu sorusu ortaya çıkmaktadır. Çünkü sözleşmede cezai şart başlığı altında düzenlenen bir şey, niteliği itibariyle aslında götürü tazminat olabilir. Dolayısıyla yargılama esnasında hakim bu iki kavramın temel özellikleri altında sözleşmede kararlaştırılan hükmün ne olduğunu tespit etmelidir. Zira her iki kavramın sonuçları da birbirinden farklılık arz etmektedir.
I. İNŞAAT SÖZLEŞMESİ’NİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE TEMEL ÖZELLİKLERİ
A. İNŞAAT SÖZLEŞMESİ’NİN TANIMI
Eser sözleşmesi; TBK m.470’e göre yüklenicinin, iş sahibinin taahhüt ettiği bedel karşılığında, bir eser meydana getirmeyi üstlendiği sözleşmelerdir. İnşaat sözleşmesi de eser sözleşmesinin bir türü olduğuna göre, inşaat sözleşmesi için yüklenicinin, taşınmaz bir yapının tamamını veya bir kısmını inşa ederek, iş sahibine teslim etmeyi üstlendiği bir eser sözleşmesi türüdür tanımını yapabiliriz. Eser sözleşmesi için TBK m. 470-486 hükümleri arasında düzenlenen hükümler inşaat sözleşmelerine de doğrudan uygulanır. O halde inşaat sözleşmelerinin, bir yapı eserini inşa etme, bedel ve anlaşma olmak üzere üç temel unsuru olduğundan bahsedebiliriz.[1]
İnşaat işleri genelde uzun bir zaman sürecine yayılan, birçok farklı alt iş grubunun bir araya gelmesiyle oluşan son derece karmaşık ve ayrıntılı bir süreçtir. İş yapısının karmaşıklığı ve birçok ayrıntıdan oluşması doğal olarak inşaat sözleşmelerine de yansımaktadır. İnşaat sözleşmelerinin bu yapısından ötürü, eser sözleşmesini düzenleyen mevcut yasal hükümler uygulamanın ihtiyaçlarına her zaman cevap verememektedir. Bu nedenle uygulamada sıklıkla genel işlem koşulu niteliğinde hükümler içeren inşaat sektörüne özgü bazı tip sözleşmeler kullanılmaktadır. Örnek olarak, Türkiye’de Kamu İhale Kanunu’na tâbi işlerde uygulanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi; Fransa’da FIDIC; İsviçre’de SIA-Norm-118 gibi tip sözleşmeler gösterilebilir. Kural olarak bu tip standart sözleşme koşullarının inşaat sözleşmesine uygulanabilmesi için, inşaat sözleşmesinde, tarafların bu konuda karşılıklı iradelerinin uyuşması, yani bu standart sözleşmelerin uygulanacağını, sözleşmeyle kabul etmiş olmaları gerekmektedir. Ancak, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine tâbi inşaat sözleşmelerinde, “Yapım İşleri Genel Şartnamesi” mevzuat gereği uygulanmaktadır.
İnşaat sözleşmesinin geçerliliği, kural olarak kanunda herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır. Dolayısıyla inşaat sözleşmeleri TBK m. 12/1 gereği kural olarak herhangi bir şekil şartına tâbi değildirler. Dolayısıyla taraflar sözlü olarak da inşaat sözleşmesini kurulabilir. Yine taraflar sözleşmenin kurulmasını karşılıklı anlaşma ile iradî olarak geçerlilik şekline tâbi kılabilirler. HMK’nın 200. maddesi uyarınca, belirli bir miktarı geçen ki bu miktar HMK ek madde-1’e göre 2018 yılı için 2.960 TL olup, hukukî işlemlerin kesin delille ispatı gerektiğinden, inşaat sözleşmelerinin de değeri genellikle bu belirtilen miktarın üzerinde olduğundan, ispat bakımından, inşaat sözleşmelerinin yazılı yapılması taraflar açısından yararlı olur.
Bu genel durumun haricinde inşaat sözleşmelerin kanunen, geçerlilik şekline tâbi kılındığı bazı özel durumlar vardır. Örneğin, Kamu İhale Kanunu kapsamındaki inşaat sözleşmeleri KİK m. 46’ya göre yazılı şekilde yapılmalıdır. İnşaatın yüklenicinin arsası üzerinde yapıldığı durumlarda, yüklenici inşaatı meydana getirme yanında bir de inşaat tamamlanınca bunun mülkiyetini iş sahibine devretme borcu altına gireceğinden, burada olduğu gibi taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmeler de tapuda yapılacak resmî yazılı şekle tâbidirler. (MK m. 706; Tapu K. m. 26; TBK m. 237)
B. HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİ
İnşaat sözleşmeleri, eser sözleşmesinin bir türü olarak tam iki tarafa borç yükleyen anlaşmalardır.[2] Zira burada yüklenicinin temel borcu yapı eserinin inşası ve teslimi iken buna karşılık yapı sahibinin borcu ise bu iş karşılığında kararlaştırılan bedeli ödemektir. Dolayısıyla ortada ödenmesi gereken bir bedel söz konusu olduğundan inşaat sözleşmeleri aynı zamanda ivazlı bir sözleşmedir. Bedelin sözleşmenin imzalandığı anda belirlenmiş olması şart değildir.[3] Bu durum TBK m.481’de “Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.” denilerek açıkça belirtilmiştir.
İnşaat sözleşmesi rızai bir sözleşmedir.[4] Taraflar karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarında bulundukları an sözleşme kuruluşmuş olur. Dolayısıyla yüklenicinin yapıyı teslim edip etmemesi veya yapı sahibinin bedel ödeme borcunu ifa edip etmemesi sözleşmenin kurulmasına engel olmayıp, bu durum edimlerin ifa edilip edilmemesiyle ilgilidir.
İnşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir.[5] Yüklenicinin yapı eserini inşasının belirli bir zaman alması, sözleşmeyi sürekli borç doğuran bir sözleşme yapmaz. İnşaat sözleşmelerinde ifa sürekli biçimde değil, bir defa da yerine getirilir.
C. YÜKLENİCİNİN YAPI ESERİNİ TESLİM BORCU
İnşaat sözleşmelerinde yüklenici, inşa ettiği yapıyı sahibine teslimle yükümlüdür.[6] Dolayısıyla yüklenicinin yapıyı sadece inşa etmesi yetmez, önemli olan sözleşmede anlaşılan koşullar altında yapının iş sahibine teslimi gerekmektedir. Ancak yapının teslimi ile yapı sahibinin sözleşmeden beklediği menfaat elde edilmiş olur.
İnşaat sözleşmelerinde yüklenicinin yapıyı meydana getirme, eseri teslim ve bu teslimi ayıpsız olarak ifa etme gibi temel borçları bulunmaktadır. Yüklenici özellikle yapıyı meydana getirirken; kendi iradesi altında anlaşma şartlarına uygun biçimde borcunu ifa etme, araç gereç ve malzemeleri sağlama, işe zamanında başlama ve devam etme ile özen ve sadakat borcu altındadır.
Sözleşmelere konu olan yapının kullanılabilmesi için imar mevzuatından kaynaklanan gerekli tüm izinlerin uygulamada genellikle yüklenici tarafından alınacağı ve kullanılmaya elverişli şekilde sözleşmenin karşı tarafına teslim edileceği kararlaştırılmaktadır. Şu halde yüklenicinin gerekli izinli almamış olması da yapının tesliminin yapılmadığı anlamına gelir, zira kullanmaya elverişli olmayan bir yapı için sadece inşasının bittiğinden bahsedilebilir. Dolayısıyla gerekli belge ve izinlerin alınması, eserin teslimin bir parçasıdır.
İnşaat sözleşmelerinde yapı eserinin teslim zamanı çoğunlukla sözleşmede belirtilmektedir. Teslim günü takvim günü olarak belirlenebileceği gibi, sözleşmenin yapılmasından itibaren 48 ay içinde şeklinde kayıtlar konularak da belirlenebilir. Borcun ifa edileceği tarih taraflarca belirlendiği sözleşmelerde, bu tarihin aşılması durumunda yüklenici ihtira gerek kalmaksızın temerrüde düşer. Eğer ki sözleşmelerde teslim tarihi kararlaştırılmamış ise yapı eserinin tamamlanması ile birlikte teslim borcunun muaccel olduğu kabul edilir.[7] Böyle bir durumda yapı eserinin tamamlanmasına ilişkin süre ise makul, dürüst ve orta zekada bir yüklenicinin bu eseri tamamlayabileceği süre dikkate alınarak hesaplanır.[8]
D. YÜKLENİCİNİN TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜ
Yüklenici teslim zamanı geldiği halde yapıyı tamamlamayan ya da sözleşme şartlarına uygun ifada bulunmayan veyahut yapıyı tamamlamasına rağmen teslim etmemesi durumunda temerrüde düşer. Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerinde yüklenicinin temerrüdü ile ilgili hükümlere yer verilmemiştir. Bu sebeple TBK’da genel olarak borçlunun temerrüdünü düzenleyen TBK m.117-119 hükümleri ile karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüdü düzenleyen TBK m.123-125 hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.
Yüklenicinin temerrüde düşmesi için, eseri teslim borcu muaccel olmalı, ifa mümkün olmalı ve bu ifa gerçekleşmemiş olmalıdır. Temerrüt için kusur şart değildir. Yüklenicinin temerrüde düşmesi hukuka aykırı olmalıdır. Zira yüklenicinin örneğin ödemezlik def’i veya zamanaşımı def’i ifadan kaçınma hakkı bulunuyorsa böyle bir durumda yüklenici temerrüde düşmez. Bunlara ek olarak gecikme iş sahibi yüzünden kaynaklanmamalıdır. İş sahibi arsayı gerekli şartlarda yükleniciye geç teslim etmiş ise bu durumdan kaynaklanan gecikmeden ötürü yüklenici temerrüde düşmüş olmaz.
İnşaat sözleşmesinde yukarıda bahsedildiği gibi belirli bir tarih yani vade belirtilmiş ise ihtara gerek kalmaksızın o gün yapıyı teslim etmeyen yüklenici temerrüde düşmüş olur. Belirli vade haricinde yükleniciyi temerrüde düşürmek için ihtarda bulunmak gerekmektedir.
Teslim borcunu ifada temerrüde düşen yüklenici, borcun geç ifasından dolayı yapı sahibinin uğramış olduğu bütün zararları tanzim etmek zorundadır. Yapı sahibi isterse yükleniciye ekstra bir süre verebilir, ancak bu durum tamamen iradidir. Eğer yüklenici bu süre içerisinde teslim borcunu ifa etmez ise yapı sahibi TBK m.125 hükmü gereğince bu maddede sayılan seçimlik haklarından birini kullanabilir.[9] Yapı sahibinin sahip olmuş olduğu seçimlik hakları ise, aynen ifa ile birlikte gecikme tazminatı istemek veya aynen ifa ve gecikme tazminatından vazgeçtiğini bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın yani müspet zararın giderilmesini istemek ya da sözleşmeden dönerek menfi zararın tazminini istemektir.
Belirtilen seçimlik haklar dışında, sözleşmede cezai şart hükmü yer alıyor ise seçimlik haklardan bir tanesinin seçimine ek olarak cezai şart söz konusu olacaktır.[10]
II. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ’NDE CEZAİ ŞART HÜKMÜ
A. CEZAİ ŞARTIN TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
Borçlunun yerine getirmeyi taahhüt ettiği borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi durumunda kendi rızası ile sözleşme hükmü gereği ödemeyi taahhüt ettiği edime cezai şart denir.[11] Cezai şart, TBK’da m.179-182 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemede kanun koyucu ceza koşulu ifadesini kullanmıştır, ancak uygulamada ve doktrinde aynı anlama niteleyen cezai şart, ceza şartı, sözleşme cezası ya da sözleşmesel ceza gibi ifadeler kullanılmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun cezai şart hükümleri emredici olmayıp tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla bu hükümlerin aksi taraflarca kararlaştırılabilir, istisnası ise aşırı yüksek bir miktarın cezai şart olarak belirlendiği durumlarda hakimin müdahalesi ile düşürülmesidir.
Cezai şart, öyle bir edim üstlenilmesidir ki onunla borçlu, alacaklıya karşı asıl borcunu tam ve eksiksiz olarak zamanında ve yerinde ifa etmemesi halinde bir edimde bulunmayı üstlenir ya da borçlu kararlaştırılan bedeli ödeyerek sözleşmeden dönebilir.[12] Gerçekten de cezai şart asıl borca bağımlı, asıl borcun ifa edilmemesi durumunda doğabilecek bir fer’i edimdir.
Cezai şart kural olarak herhangi bir borç için kararlaştırılabilir. Bunun için borcun geçerli bir hukuki dayanağı olması ve cezai şart kararlaştırıldığı aşamada henüz ifa edilmemiş olması yeterlidir. Asıl borcun geçersiz olduğu durumlarda cezai şart da geçersizdir. Bu durum cezai şartın asıl borcun ifasını teminat altına almış olmasının, fer’i oluşunun temel sonucudur. Buna karşılık cezai şartın geçersiz olması asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Kanun koyucu bazı özel hallerde açıkça cezai şart kararlaştırılmasını yasaklamıştır. Örneğin; TBK m. 420/I’e göre; hizmet sözleşmelerinde sadece işçinin aleyhine konulan ceza koşulu hükümleri geçersizdir. Burada yasa koyucunun amacı, işçiyi koruma düşüncesi ile emredici bir hüküm getirerek sadece işçi aleyhine getirilecek ceza koşulunu yasaklamaktır. Yine bu şekilde cezai şartın kullanılamayacağına dair getirilen bir diğer hüküm olan TBK m. 346’ya göre “ Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.” denilmektedir.
Cezai şart bir hüküm olarak sözleşmede kararlaştırılabileceği gibi ayrı bir sözleşmede ek olarak da kararlaştırılabilir. Cezai şart fer’i nitelikte olduğu için yapılacak bu ek sözleşmenin şekli esas sözleşmedeki gibi olmalıdır.
Cezai şartın konusunu her türlü edim oluşturabilir. Verme borçları, yapma borçları ya da yapmama borçları için ceza koşulu kararlaştırılmasında herhangi bir duraksama söz konusu değildir. Cezai şart olarak belirlenecek edim genellikle belirli bir miktar paranın ödenmesidir. İnşaat sözleşmeleri özelinde yapının zamanında şartlara uygun biçimde tesliminin gerçekleşmediği durumlarda her gün veya ay için bir miktar paranın cezai şart olarak kararlaştırılmaktadır.
B. CEZAİ ŞARTIN TÜRLERİ
TBK m.179 ile bağlantılı olmakla birlikte kanun hükmünde yer almayıp doktrin tarafından geliştirilen üç tür cezai şart bulunmaktadır. Bunlar; seçimli cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. İnşaat sözleşmelerinde daha çok ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şart kayıtlarına rastlanılmaktadır.
- Seçimlik Cezai Şart
TBK m.179’a göre; “ Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. ” denilerek alacaklının aynen ifa ya da cezai şarttan birini seçebileceği belirtilmiştir. Seçimlik cezaya literatürde ifa yerine geçen ceza da denilmektedir. Sözleşmeden doğan edimlerin tam ve gereği gibi ifasından kasıt kararlaştırılan şartlarda ifanın yerine getirilmemiş olmasıdır.
Seçimlik cezai şartta alacaklıya, borçlunun direnime düşmesi halinde kullanılmak üzere bir seçimde bulunma yetkisi tanınmıştır.[13] Aksi sözleşmede belirtilmedikçe alacaklı ya ifanın yerine getirilmesini ya da cezai şartı talep edebilecektir. Ancak TBK m.179/1 hükmü emredici olmadığı için, aksi kararlaştırılabilir ve böyle bir durumda taraflar sadece cezai şartı talep edebileceği gibi asıl borcun ifasıyla birlikte cezai şartı da talep edebilir. Uygulamada daha çok sözleşme hükümlerine uymayan taraf diğer tarafa önceden belirlenmiş olan miktar ne ise o yazılarak o miktar için ödemeyi kabul eder.
Seçimlik cezanın istenebilmesi için, öncelikle bu cezayı isteyenin kendi edimini ifa etmesi ve sözleşmeden dönmemesi gerekmektedir.[14] Seçimlik ceza asıl borca bağlı fer’i bir borç olduğundan asıl borcun sona ermesi sona erer. Seçimlik cezada zamanaşımı süresi TBK m.147/6 gereğince 5 yıldır ve bu süre cezanın muaccel olduğu tarihten itibaren başlar. İfa yerine seçimlik cezayı isteme iradesinin karşı tarafa ulaştığı tarih, cezanın istenebilir olduğu tarih olarak kabul edilmektedir.
- İfaya Eklenen Cezai Şart
TBK m.179/2’ye göre “ Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. “ denilmektedir. İfaya eklenen cezai şart, aynı zamanda gecikme cezası olarak da kabul edilmektedir. Bu cezai şart türü, inşaat sözleşmelerinde en sık karşılaşılan türdür.[15] İfaya eklenen cezai şartın amacı, borçluyu belirlenen zaman ve yerde borcunu ifaya zorlamak ve gecikmesi halinde de ortaya çıkabilecek olası zararın ödenmesini sağlamaktır.[16] Örneğin yüklenici sözleşmede belirtilen zamanda ve şartlarda yapıyı teslim edemediği her geçen gün için yapı sahibine 500 TL ödemeyi taahhüt etmiş ise yapı sahibi hem inşaatın tamamlanmasını hem de cezai şartı talep edebilir.
Seçimlik cezanın aksine bu ceza türü asıl edim borcu ile birlikte istenmektedir. Ancak bazı durumlarda sözleşmede yer alan kaydın hangi ceza koşulu türüne ait olduğu noktasında duraksama yaşanabilir. Özellikle teslim zamanına bağlı olarak cezai şart kararlaştırılmış ise bu ceza koşulu türünün ifaya eklenen cezai şart, yükleniciyi belirli bir zamanda teslime zorlama amacı yoksa ve ceza miktarı yüksek tutulmuş ise seçimlik cezai şart olduğu kabul edilmektedir.[17]
Alacaklının ifaya bağlı cezai şartını isteyebilmesi için öncelikle kendi üzerine düşen edimini yerine getirmesi ve açıkça cezai şart isteme hakkından feragat etmemiş olması gerekmektedir. Bu ceza koşulunun istenmesinde zararın varlığı aranmaz, yani cezanın inşaat sözleşmesinde karşılaştırılmış olması yeterlidir. Alacaklı borcun zamanında veya kararlaştırılan yerde ifa edilmemesine rağmen, herhangi bir çekince ileri sürmeden ifayı kabul eder ise artık o noktada cezai şartı talep edemez.[18]
- İfaya Engelleyen Cezai Şart
TBK m.179/3’e göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Bu cezaya dönme veya fesih cezası da denilmektedir. Dönme cezası, cezai şartın en önemli işlevi olan teminat özelliğini ortadan kaldırdığı için doktrinde eleştirilmektedir.[19] Zira burada borç ilişkisinin kuvvetlendirilmesi değil, aksine zayıflatılması söz konusudur.
Bu ceza koşulu türünde taraflardan biri cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği veya feshedebileceği gibi diğer taraf da cezanın ödenmesini talep edebilir. Borçlu sayısının fazla olması halinde bile sözleşmede kararlaştırılan dönme cezası miktarı, her birinden ayrı ayrı talep edilemez. Dönme cezasında zamanaşımı süresi, cezanın istenebilir olduğu tarihten itibaren beş yıldır.
III. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE CEZAİ ŞART İSTENEBİLMESİNİN KOŞULLARI VE SINIRI
- Ceza Miktarının Sınırı
Taraflar TBK m.182/1’e göre “ Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.” Ancak bu durum ceza şartının türüne göre bazı özel durumlarda farklılık göstermektedir. Şöyle ki; cezai şartın türüne bağlı olarak bir üst sınır tartışması meydana gelmektedir. Bu tartışma, cezai koşulunun türlerinden olan seçimlik cezai şart ile ifayı engelleyen cezai şart için geçerli değildir. İfaya eklenen cezai şartta, taraflar cezai şart için bir üst sınır belirlemiş iseler bir sorun yoktur, ancak uygulamada bu şekilde bir üst sınır genellikle belirlenmemektedir. Yapı sahibi, yükleniciye uzun süre başvurmayarak ceza miktarının artmasına sebep olabilir. Böyle bir durumda cezai şartın miktarının nereye kadar artabileceği ve üst miktarının ne kadar artabileceği sorununa cevap olarak doktrin, yüklenicinin ekonomik özgürlüğünü yok edecek veya ağır şekilde kısıtlayacak derecede yüksek olmasının genel ahlaka ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceğinden, aşırı miktarlara ulaşan cezai şartın kesin hükümsüz olacağını belirtmiştir.[20] Örneğin; arsa sahibinin yüklenicinin temerrüdünden sonra iki yıl beklemiş olması halinde makul süre geçildiğinden fazladan geçen süre için cezai şart talep edemeyecektir ki bu makul sürenin ne kadarlık bir zamanı kapsadığını olası bir uyuşmazlıkta hakim takdir etmektedir.[21]
Hal böyle olmakla birlikte TTK m.22 uyarınca “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” denilerek tacirler için farklı bir hüküm öngörmüştür. Şüphesiz kanun koyucu burada TTK’nın tacirler açısından temel ilkelerinden olan basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünü gözetmiştir.
TBK m.182/3 “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. “ aşırı olan cezai şartın sınırsız olmadığını hükme bağlamıştır. Belirlenen cezai şartın aşırı miktarda yüksek olması durumunda borçlu mahkemeye başvurarak bu miktarın indirilmesini talep edebileceği gibi herhangi bir şekilde uyuşmazlığı konu olan bir inşaat sözleşmesinde hakim örneğin borç miktarının hesabında cezai şartın yüksek olması durumunda bu miktarı talep olmadan kendiliğinden indirebilir.
- Cezai Şartın Koşulları
Cezai şart, mevcut bir borcun ifasına teminat altına almak için taraflarca kararlaştırılan fer’i niteliği olan bir edimdir. Dolayısıyla cezai şarttan bahsedebilmek için her şeyden önce mevcut ve geçerli bir borcun varlığı gerekmektedir. Eğer asıl borç kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırılık teşkil ediyor ise geçersiz olacağı için cezai şart da geçersiz olur.
Geçerli bir asıl borcun bulunmasının ardından ikinci bir şart, taraf iradelerinin uyuşması ile oluşturulmuş geçerli bir cezai şart anlaşmasının varlığıdır. İnşaat sözleşmelerinde cezai şart hükmüne bir maddede yer verilebileceği gibi ayrı bir anlaşma olarak da yapılabilir. Cezai şartın bağlı olduğu asıl sözleşme için herhangi bir şekil şartı öngörülmüş ise cezai şart anlaşması için de aynı şekil şartı geçerli olur.
Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın talep edilebilmesi için muaccel olması gerekmektedir. Cezai şart yüklenicinin yapı eserini teslim borcunu ifa etmediği anda muaccel olur, ancak bu durum sözleşmede teslim tarihinin belirli bir vade ile kesin olup ayrıca ihtara gerek olmayan hallerde geçerlidir. Teslim için belirli bir vadenin olmadığı durumlarda ise, durum tartışmalı olup hakim görüş, cezai şartın muaccel olması için asıl borcun ifasında temerrüde düşülmüş olmasının gerekmediği yönündedir.[22] Ancak yüklenicinin yapıyı teslimde gecikmesinin sebebi yapı sahibinden kaynaklanıyorsa veya haklı bir sebebe dayanıyorsa cezai şart muaccel olmaz.
Son olarak ifaya eklenen cezai şart için bir koşul daha öne sürülebilir. Bu koşul alacaklının teslim zamanı geçmesine rağmen ifayı çekincesiz olarak kabul ederse cezai şartı talep edemez. Çünkü yapı sahibi, yüklenicinin teslimde gecikmesine ve hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmemesine rağmen yapıyı teslim almış ise cezai şart talebinden zımmen feragat etmiş sayılmaktadır.[23]
CEZAİ ŞART İLE ZARAR ARASINDAKİ İLİŞKİ
TBK m.180/1’e göre “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.” demektedir. Sözleşme kısmen bile yerine getirilse, ceza koşulunun tamamı yine ödenir, çünkü cezanın bağlı olduğu koşul ifanın anlaşma şartlarına uygun şekilde ifa edilmemiş olmasıdır.[24]
TBK m.180/2’e göre “Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez. “ Bu hükme göre, iş sahibinin uğradığı zarar, kararlaştırılan ceza koşulunu aşıyor ise, iş sahibi ancak yüklenicinin ifanın yerine getirilmemesinde kusurlu olduğunu kanıtlayarak, aşkın zararı isteyebilir. Sözleşme koşullarının ihlali nedeniyle doğacak zarar haksız fesihte kar yoksunluğu, ifanın geç yerine getirilmesi durumunda ise kira kaybı biçiminde ortaya çıkmaktadır.[25]
TBK m.181’de “ Ceza koşuluna ilişkin hükümler, dönme durumunda ifa edilmiş olan kısmın alacaklıya kalacağını öngören sözleşmelere de uygulanır.” denilerek, dönme durumunda ceza koşulunun muaccel olmasında kural olarak borçlunun kusuru aranmayacağını belirtilmiştir.[26] Ancak taraflar bu durumun aksini kararlaştırabilirler. Taksitli satımlarda, taksitlerin tamamı ödenmediği takdirde, mal iade edilmiş olmasına rağmen, taksitler yoluyla ödenmiş kısmın satıcıda kalacağına dair yapılan sözleşme, ceza koşulu niteliğinde olup TBK. 181/II bu konudaki hükümleri saklı tutmuştur.
IV. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE CEZAİ ŞART VE GÖTÜRÜ TAZMİNATIN KARŞILAŞTIRILMASI
A. Götürü Tazminatın Tanımı, Unsurları Ve Hukuki Niteliği
818 sayılı Borçlar Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu götürü tazminat kurumuna dair herhangi bir tanıma yer vermemiştir. Götürü tazminat; sözleşmeden doğan borç ilişkisinin içerdiği yükümlülüklerin borçlu tarafından ihlal edilmesi halinde alacaklının malvarlığında meydana gelen eksilmelerin giderilmesine yönelik olarak borçlu tarafından ödenecek tazminatın tarafların anlaşmasıyla önceden belirlenmesidir.[27] Götürü tazminatın kararlaştırıldığı anlaşmaya ise götürü tazminat ismi verilmektedir.
Götürü tazminattan söz edebilmek için öncelikle taraflar arasında bir borç ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Sözleşmeden doğmayan bir borca yönelik götürü tazminat anlaşması yapılamaz. İkinci olarak götürü tazminat olarak kararlaştırılan bir edim bulunmalıdır, yani asıl borç ilişkisinin borçlu tarafından ihlal edilmesi halinde bu ihlal nedeniyle alacaklının malvarlığında meydana gelecek azalmayı gidermeye yönelik olarak borçlu tarafından alacaklıya ödenecek tazminatın tarafların anlaşmasıyla baştan belirli olacak şekilde götürü bir edim olarak kararlaştırılmış olması gerekmektedir. Götürü tazminatta edimin türü genellikle bir miktar paranın ödenmesi şeklinde olup, bu miktar taraflarca serbestçe belirlenmektedir. Götürü tazminat edimi, kural olarak asıl borcun ihlal edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen tipik zararlar dikkate alınarak hesaplanır. Son olarak götürü tazminat, muhtemel oluşacak zararların ödenmesine yönelik tarafların iradelerinin uyuşmasıyla ortaya çıkan bir anlaşmanın varlığını gerektirmektedir.
Götürü tazminat anlaşması, tek tarafa borç yükleyen, fer’i nitelikte ve sui generis bir yapıdadır. Borçlu asıl sözleşmedeki yükümlülüğünü ihlal ettiği takdirde tazminat ödeme yükümlülüğü altına girerken, buna karşılık alacaklının yerine getirmesi gereken bir borç bulunmamaktadır.[28] Cezai şartta olduğu gibi tazminat anlaşması asıl borcun varlığına bağlıdır.
B. Cezai Şart Ve Götürü Tazminatın Farkları
Götürü tazminat ile cezai şart belirli noktalarda birbirinden ayrılmaktadır. Her şeyden önce bu iki kavramın kaynaklandığı veya diğer bir ifadeyle menşei oldukları hukuk sistemleri farklıdır. Götürü tazminat Anglo-Amerikan hukuk sisteminde kullanılırken, cezai şart ise Kıta Avrupası hukuk sisteminde kullanılmaktadır.
Amaç yönünden bakıldığında, cezai şartta sözleşmenin borçlu tarafını baskı altında tutarak ifaya zorlamak asıl hedef iken, götürü tazminatta ise tazminat ile zararın karşılanması arzulanmaktadır. Ayrıca götürü tazminatta sözleşmeden kaynaklanan zarar değil, tazminat talep edilmektedir.[29]
Eserin kabulünde ceza koşulu isteme hakkını saklı tutmadan ifayı kabul etmiş olan alacaklı, ceza koşulundan vazgeçmiş olur, oysaki götürü tazminat anlaşmasında ifanın kabulü sırasında alacaklı tazminat hakkını saklı tutmamış olsa bile, zamanaşımı süresi içinde götürü tazminatı isteyebilir.[30]
Cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede yer alması yeterli olup, alacaklının mutlaka zarara uğraması gerekmemektedir. Götürü tazminatta ise alacaklının mutlaka bir zararının bulunması gerekmektedir.
Götürü tazminat meydana gelen zarardan çok olamaz, ancak cezai şart alacaklının zararından daha çok olabilir. Götürü tazminat anlaşmasında, zarar meydana gelmeden anlaşma yapılır ve zararın ispatından kurtulma amacı vardır. Bu yönüyle anlaşmanın taraflarına şeffaflık ve güven sağlar. Belirlenmiş olan tazminat ile sözleşmenin başlangıcında borçlu açısından sorumluluk sınırlandırılmış olmaktadır.
SONUÇ
İnşaat hukuku sözleşmesi çok yönlü oluşu ile günümüzde ülkemizde en çok karşılaşılan eser sözleşmesi türlerinden birisidir. Cezai şart olası bir uyuşmazlık halinde gündeme gelen ve olası zararı karşılamaya yarayan hüküm olması niteliğiyle önemli bir kavramdır. Bu sebeple cezai şart kavramı, unsurları ve türleri inşaat sözleşmelerine eklenirken son derece iyi irdelenmelidir.
Cezai şart ve götürü tazminatın karşılaştırılmasında ise, farklı hukuk sistemlerinde ortaya çıkan fakat aynı amaca hizmet eden iki kurumdur. Aynı amaca hizmet edilmesi temel bazı farklılıkların olmadığı anlamına gelmemektedir. İnşaat sözleşmelerinde borçluya yönelik ifanın yerine getirilmemesi durumunda kullanılan kurum bugüne kadar büyük çoğunlukla cezai şart olmasına karşılık, globalleşen dünya ve yabancı ortaklı inşaat firmaları ile işlerin artmasıyla yavaş yavaş da olsa götürü tazminat anlaşmalarıyla karşılaşılmaktadır. Dolayısıyla artık götürü tazminat hükümleri de hukukçular tarafından iyi irdelenmelidir.
Av. Kemal Çağrı DEREKAYA
ATIFLAR
[1] Ayan, Serkan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, İstanbul,2008, Seçkin, s.24; Kocaağa, Köksal: İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 2014, Yetkin, s.15.
2 Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara,2015, Yetkin, s.579. ; Yavuz, Cevdet/ Acar, Faruk/ Özen, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2014, Beta, s. 984.
3Eren, s.581.
4 Eren, s.582.
5 Yavuz/Acar/Özen, s.993.
6 Kaplan, İbrahim: İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, 2013, s.53.
7 Zevkliler, Aydın/ Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2014, Turhan, s.483.
8 Eren, s.617.
9 Yavuz/Acar/Özen, s.1023.
10 Tekelioğlu, Numan: İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şart Ve Götürü Tazminat, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Yıl 2, Sayı2017/2, s.165.
11 Benzer tanım için bkz. Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, İstanbul,2016,
Vedat Kitapçılık, s.518.
12 Ekinci, Hüseyin: Doktrin Ve Uygulamada Cezai Şart, Ankara, 2004, Seçkin, s. 26-27.
13 Selimoğlu, Yaşar Engin: Eser Sözleşmesi, Ankara, 2015, Adalet, B.2, s.288.
14 Selimoğlu, s.289.
15 Tekelioğlu, s.169.
16 Selimoğlu, s.292.
17 Tekelioğlu, s.169.
18 Kocaağa, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, 2003, Yetkin, s.169.
19 Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, s.154.
20 Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, s.261.
21 Enli,İsa: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin İşi Teslim Borcu Ve Temerrüdü, Ankara, 2017, Adalet, s.94.
22 Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, s.161.
23 Tekelioğlu, s.174.
24 Duman, İlker Hasan: İnşaat Hukuku, Ankara, 2016, B.8,Seçkin, s.764.
25 Duman, s.764.
26 Cansel, Erol/ Özel, Çağlar: Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, C.1, s.726.
27 Kapancı, Berk: Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul, 2013, s.656-657.
28 Birinci, Uzun: Götürü Tazminat, Ankara, 2015, Yetkin, s. 114.
29 Uzun, s.148.
30 Duman, s.755.
KAYNAKÇA
Ayan, Serkan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, İstanbul,2008, Seçkin.
Birinci, Uzun: Götürü Tazminat, Ankara, 2015, Yetkin.
Cansel, Erol/ Özel, Çağlar: Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, C.1.
Duman, İlker Hasan: İnşaat Hukuku, Ankara, 2016, B.8,Seçkin.
Ekinci, Hüseyin: Doktrin Ve Uygulamada Cezai Şart, Ankara, 2004, Seçkin, s. 26-27.
Enli,İsa: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin İşi Teslim Borcu Ve Temerrüdü, Ankara, 2017, Adalet.
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara,2015, Yetkin.
Kapancı, Berk: Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul, 2013.
Kaplan, İbrahim: İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, 2013.
Kocaağa, Köksal: İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 2014, Yetkin
Kocaağa, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, 2003, Yetkin.
Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, İstanbul,2016, Vedat Kitapçılık.
Selimoğlu, Yaşar Engin: Eser Sözleşmesi, Ankara, 2015, Adalet, B.2.
Tekelioğlu, Numan: İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şart Ve Götürü Tazminat, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Yıl 2, Sayı 2017/2.
Yavuz, Cevdet/ Acar, Faruk/ Özen, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2014, Beta.
Zevkliler, Aydın/ Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2014, Turhan.
[1] Ayan, Serkan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, İstanbul,2008, Seçkin, s.24; Kocaağa, Köksal: İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 2014, Yetkin, s.15.
[2] Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara,2015, Yetkin, s.579. ; Yavuz, Cevdet/ Acar, Faruk/ Özen, Burak: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2014, Beta, s. 984.
[3] Eren, s.581.
[4] Eren, s.582.
[5] Yavuz/Acar/Özen, s.993.
[6] Kaplan, İbrahim: İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, 2013, s.53.
[7] Zevkliler, Aydın/ Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2014, Turhan, s.483.
[8] Eren, s.617.
[9] Yavuz/Acar/Özen, s.1023.
[10] Tekelioğlu, Numan: İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şart Ve Götürü Tazminat, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Yıl 2, Sayı2017/2, s.165.
[11] Benzer tanım için bkz. Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C.II, İstanbul,2016, Vedat Kitapçılık, s.518.
[12] Ekinci, Hüseyin: Doktrin Ve Uygulamada Cezai Şart, Ankara, 2004, Seçkin, s. 26-27.
[13] Selimoğlu, Yaşar Engin: Eser Sözleşmesi, Ankara, 2015, Adalet, B.2, s.288.
[14] Selimoğlu, s.289.
[15] Tekelioğlu, s.169.
[16] Selimoğlu, s.292.
[17] Tekelioğlu, s.169.
[18] Kocaağa, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, 2003, Yetkin, s.169.
[19] Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, s.154.
[20] Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, s.261.
[21] Enli,İsa: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yüklenicinin İşi Teslim Borcu Ve Temerrüdü, Ankara, 2017, Adalet, s.94.
[22] Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, s.161.
[23] Tekelioğlu, s.174.
[24] Duman, İlker Hasan: İnşaat Hukuku, Ankara, 2016, B.8,Seçkin, s.764.
[25] Duman, s.764.
[26] Cansel, Erol/ Özel, Çağlar: Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan, C.1, s.726.
[27] Kapancı, Berk: Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul, 2013, s.656-657.
[28] Birinci, Uzun: Götürü Tazminat, Ankara, 2015, Yetkin, s. 114.
[29] Uzun, s.148.
[30] Duman, s.755.